La dispensa del art. 416 LECr. constituye, acorde con reiterada jurisprudencia, como “un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga” y no solo el Juez de instrucción sino también la policía deben, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar del art. 416 LECr.; es decir en los casos de denuncia mediante declaración ante la policía contra parientes del art. 261 LECr., ha de hacerse la advertencia del art. 416 LECr.
En este sentido, es un criterio jurisprudencial consolidado, establecer la obligatoriedad de la advertencia del art. 416 LECr. tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario) así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el órgano de enjuiciamiento.
Este planteamiento se refleja, entre otras, en las SSTS 28/11/1996, 18/04/1997, 17/12/1997, 18/04/1997 y 26/05/1999 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.
Criterio que se ha mantenido en STS 10/05/2007, en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416.1º LECr. alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida no de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.
La STS 20/02/2008, declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.
En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de “denuncia espontánea”. Una segunda, en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.
En definitiva, se puede concluir:
1) Las advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que está incluido en el artículo 261 o 416 LECr no tiene obligación de conocer que esta eximido de renuncia a algo que desconozca. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores.
2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí.
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