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Imatge

Aplicación del atenuante de reparación del daño en el ordenamiento jurídico español

23 set.

Unterschrift beim NotarEn este post compartimos parte de la tesina sobre la reparación del daño realizada por el socio-abogado de ATRESADVOCATS Aitor Macías Perianes en la Universitat Rovira i Virgili que le valió el Diploma d’Estudis Avançats.

(…)

2.- Fundamento de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal.

Partiendo de las premisas antes sentadas, donde con generalidad respecto a las circunstancias hablábamos de dos corrientes diferenciadas; una primera, la que relacionaba las circunstancias con la teoría del delito y, una segunda, la cual niega esa relación, vinculándose las mismas a razones de política criminal, debemos afirmar, que la circunstancia recogida en el art. 21.5 C.P. tiene su fundamento claramente en razones político-criminales, las cuales se basan en la menor necesidad de pena a través de la prevención general y especial.

Y ello es así por la propia naturaleza del tipo de la reparación del daño recogido en nuestro art. 21.5 C.P. el cual no puede vincularse con el injusto o la culpa, sino que el mismo tiene un carácter meramente objetivo.

Hasta la redacción dada por la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, el Código Penal de 1973, recogía lo más parecido a la circunstancia aquí estudiada, en su art. 9.9º que disponía “la de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción”. Dicha circunstancia fue suprimida por el Código Penal de 1995, recogiéndose actualmente el siguiente párrafo en su art. 21.5: “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

Consecuentemente con ello se adivina que la nueva redacción tendía a reforzar el carácter estrictamente objetivo de la circunstancia, quedando el elemento subjetivo diluido (que en puridad no se exige ninguno). En el nuevo artículo, ni siquiera aparece la palabra “arrepentimiento” ni menos aún puede hablarse de la exigencia de que fuere espontáneo.

Ello nos lleva a que basta la realización de alguno de los actos a los que el precepto se refiere, aunque sí es exigible, tal y como se preocupa de manifestar nuestra doctrina, que el hecho sea consecuencia de la voluntad del culpable y que sea él quien lo configure con independencia total de las influencias que hubiera podido tener. En consecuencia, con el art. 21.5 del C.P. desaparece totalmente aquella vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo que exigía una especie de acto de contricción para que pudiera concederse eficacia a la atenuante, configurando realmente la cuestión antes como un problema moral que como una estricta cuestión jurídico penal. En este sentido debe compartirse la doctrina de JOAN BAUCELLS el cual afirma que el fundamento del atenuante estudiado ha ido objetivándose hasta llegar a poder considerar que su principal, por no decir exclusivo, fundamento reside en garantizar los derechos de las víctimas[1]. Para BAUCELLS es un paso más en el camino de la denominada “restorative justicie” anglosajona, el reconocimiento del principio de oportunidad procesal, para ir avanzando hacia una mayor privatización del conflicto penal, ya que como el propio Tribunal Supremo ha afirmado, “el legislador ha introducido la atenuante de reparación del daño no sólo para sustituir la sanción penal, sino para potenciar los derechos de la víctima”.[2]

Como es sentada doctrina, la idea determinante de la reforma ha sido la voluntad legislativa de conceder un destacado protagonismo a los supuestos de reparación, más allá del puro arrepentimiento, ampliando su efectividad y su ámbito de aplicación.

Y es que, ya con anterioridad al cambio normativo se había podido constatar una evolución en la jurisprudencia tendente a la apreciación de la circunstancia en base a datos meramente objetivos. Así, la STS de 7 de noviembre de 1989 (RJ 1988/8982) recogía “el pesar del autor por haber obrado mal, su contricción tiene un excepcional valor ético, pero, es evidente que en el ámbito jurídico hoy no es ya exigible. Para la apreciación de la atenuante basta, como esta Sala ha subrayado –Sentencia 20.febrero.1987 (RJ 1987/1274)- la sustitución de la voluntad antijurídica por la voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del ordenamiento jurídico…”[3]

La jurisprudencia del Tribunal Supremo –en interpretación de dicha circunstancia bajo la vigencia del Código Penal, Texto Refundido de 1973- tendía a reconocer cada vez más un perfil objetivo a la misma, por razones de política criminal, porque cualquier manifestación de arrepentimiento produce unos incuestionables efectos positivos que los Tribunales deben valorar. De esta forma el elemento subjetivo fue progresivamente relativizado, dándose primero por supuesto o presumido y admitiéndose después cuando el sujeto manifiesta, no contricción propiamente dicha (pesar por el mal causado), sino mera atrición o temor por las consecuencias represivas de su acción, conceptos cuasi religiosos que han dado paso a la idea más pragmática de facilitar la acción de la justicia en la averiguación de los hechos, incluso cuando se obra por el deseo de obtener alguna ventaja desde el punto de vista estrictamente penológico. En este proceso se ha llegado a una situación donde se tiende a prescindir de todo elemento espiritualista de difícil alcance probatorio y engarce jurídico, bastando la concurrencia de los requisitos objetivos y temporal que se previenen en el precepto aludido.[4] Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia se habían encargado de señalar que el elemento subjetivo de esta atenuante, aunque no eliminado totalmente, no exigía que el arrepentimiento descanse en la convicción del sujeto de haber obrado mal éticamente, conformándose con que actúa por el temor a las consecuencias primitivas de su conducta, e incluso motivado por el deseo de obtener una ventaja desde el punto de vista penológico a través de la aplicación de la circunstancia atenuante, evolución plasmada en el vigente Código Penal que ha venido a potenciar de forma significativa el objetivo de la reparación del mal causado, en sintonía con las cada vez más pujantes corrientes doctrinales que se orientan en esta dirección y que han dado lugar incluso, a que pueda hablarse hoy de la llamada “victomología”. Por esto el legislador en el texto punitivo del año 1995 se puede decir que realmente ha separado en dos la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, distinguiendo en el núm. 4 del art. 21 (el haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades) y en el citado 5 del art. 21, circunstancia por tanto desgajada de cualquier necesidad de impulso de arrepentimiento espontáneo –al que venía asociado en la legislación anterior- y flexibilidad muy notablemente al no ser necesaria ya que la actuación reparadora se produzca de conocerse por el culpable la apertura del procedimiento judicial, bastando que tenga lugar con anterioridad a la celebración del juicio oral[5]; tratándose así de una circunstancia de naturaleza esencialmente objetiva que tiende a conseguir la reparación o disminución de los efectos provocados por el delito.

A tenor de todo ello, varias de las tesis que relacionaban las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en general con la teoría del delito, quedan totalmente al descubierto, dado que las mismas se basaban en criterios meramente subjetivos a la hora de establecer dicha relación.

De esta forma, teorías como las de PUIG PEÑA, RODRIGUEZ DEVESA o LUZON DOMINGO –antes citadas- donde se afirma que las circunstancias son subjetivas, suponiendo en el caso de las atenuantes una imputabilidad disminuida y que las mismas repercutían en la gravedad de la conducta y, consecuentemente, graduando la misma, suponiendo una mayor o menor antijuricidad o culpabilidad, no tendrían razón de ser, dado que la atenuante del art. 21.5 del actual Código Penal, se basa en razones puramente objetivas y que nada tiene que ver con un mayor o menor reproche injusto o que repercuta en la culpabilidad de la conducta.

Igualmente las teorías de JIMENEZ DE ASUA, FERRER SAMA, GOMEZ BENITEZ o BERNALDO DE QUIRÓS los cuales hacían referencia a una fundamentación basada en una mayor o menor culpabilidad o peligrosidad del sujeto, dando una importancia capital a la mayor o menor peligrosidad que se pudiera dar en tanto la forma de realización del hecho, la propia personalidad del sujeto, etc, igualmente entrarían en contradicción con el actual precepto del 21.5 C.P. dado el carácter objetivo del mismo; a pesar que, como veremos, la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal aún guarda alguna reminiscencia subjetiva a la hora de aplicar dicha circunstancia.

Y es que, como antes apuntábamos y siguiendo a QUINTERO OLIVARES, las circunstancias deben ser analizadas de forma individual a la hora de encontrar su fundamento y en el caso de la atenuante recogida en el art. 21.5 del Código Penal su fundamento viene dado por razones de política criminal o de menor necesidad de pena. Por razones de política criminal en cuanto a prevención general positiva, habida cuenta que al reparar el daño se ayuda a restablecer el ordenamiento jurídico y la confianza en la vigencia de la norma[6]; de prevención general negativa, en el sentido que motiva a los ciudadanos a reparar el daño causado; de prevención especial, en el sentido de que con la reparación el sujeto muestra mayor facilidad para la reinserción.[7] Y en cuanto a la menor necesidad de pena provendría del auxilio ofrecido a la Justicia ahorrando la ejecución de la responsabilidad civil. Así lo ha entendido la mayoría de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal.[8]

En la misma línea apunta POZUELO PEREZ, en el sentido de afirmar que la atenuante del art. 21.5 del Código Penal por su carácter postdelictual, ya no puede suponer una menor antijuricidad o culpabilidad, sino que tiene que responder a otras razones, las cuales son exigencias de prevención, tanto general como especial, así como finalidades meramente pragmáticas o utilitaristas[9]

Y es que los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente admitidos que han de concurrir para la aplicación del art. 21.5 (y que más adelante detallaremos con mayor precisión) son los siguientes:

a) como elemento subjetivo no se exige ninguno, pues basta con la realización de alguno de los elementos a que este requisito se refiere aunque sí es exigible que el acto sea a consecuencia de la voluntad del culpable y sea él quien lo configure, con independencia total de que sea un familiar, un amigo o un tercero quien facilite los medios económicos para la disminución de los efectos de la acción delictiva.

b) como elemento objetivo, cualquier forma de restitución, de reparación o de indemnización de perjuicios materiales y/o morales, siempre que tenga una cierta entidad que pueda ser valorada prudentemente por los Tribunales.

c) como elemento cronológico temporal es necesaria que esta actividad se desarrolle con anterioridad a la celebración del juicio oral.

En consecuencia con ello, entiendo que dada la naturaleza del art. 21.5 C.P. la fundamentación del mismo nos llevaría a una solución alejada de la teoría del delito y ello dado que la atenuante estudiada presenta elementos accidentales, los cuales transforman la fisonomía del delito, pero simplemente a efectos de pena, elementos que no afectan a la sustancia del delito sino que dejándola intacta proyectan su eficacia a la mediación de la pena, o lo que es lo mismo, de acuerdo con la propia terminología utilizada por el Código Penal, esto es “modifican la responsabilidad criminal”, como así explicaba DEL ROSAL[10]. En consecuencia, el fundamento del atenuante del art. 21.5 se basa en razones de política criminal y en la menor necesidad de pena a la que antes hacíamos referencia y proyectando su razón de ser igualmente en potenciar los derechos de las víctimas. En referencia a esto último significar el reconocimiento de la idea de sustitución de pena pública por reparación privada que reconoce nuestro más alto Tribunal, idea que aparece de forma constante en diversas resoluciones al afirmar que se inserta en una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas.[11]

Y ello a pesar que, como hemos apuntado anteriormente y veremos más extensamente en adelante, la doctrina más reciente da al art. 21.5 ciertos tintes subjetivos. Así, desde dicha perspectiva, la atenuante contempla una conducta personal del culpable y, por tanto se excluye en los casos por ejemplo de pago por compañías aseguradoras en virtud del seguro obligatorio[12] y además una conducta voluntaria, por cuya razón es inapreciable en los supuestos de constitución de fianza exigida por el Juzgado[13] o de una conducta impuesta por la Administración[14].

Sin embargo, entiendo que dicha exigencia no deja de ser una característica que cubre la atenuante estudiada de unos mínimos, a pesar de tener un tan claro carácter objetivo, con objeto de no procederse a un fraude de ley; sin embargo ello no quita que el fundamento del art. 21.5 C.P. se aleje de la teoría jurídica del delito en tanto a pesar de dicho carácter o elemento subjetivo antes apuntado, entiendo la reparación del daño no disminuye el reproche culpabilístico ni aminora la antijuricidad de la conducta, sino que, como hemos explicado con anterioridad, su aplicación se realiza en “en marco legal concreto” una vez se ha procedido a determinar la culpabilidad y el injusto del hecho, siendo su fundamento la menor necesidad de pena y razones de política criminal.

Para finalizar incidir que si bien el art. 21.5 C.P. va dirigido a proteger los derechos de la víctima (prevención general), no es menos cierto que, a mi modo de entender, el fundamento primordial de la misma es la prevención especial habida cuenta que prima el sometimiento del reo al estado de derecho, así como a su reinserción. Como motivo principal que avala mi idea no otra que la doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales de justicia no solicita una protección total de los intereses de la víctima, aplicando la atenuante estudiada también en los supuestos en que no se resarce totalmente al perjudicado.

Pero es que siguiendo en la misma línea y con mayor clarividencia que apoya mis palabras, el legislador ha mostrado el fundamento preventivo especial de la norma aún más en su apartado “o disminuir los efectos”. Y es que la colaboración con la administración de justicia a la hora de desarmar una banda de traficantes de droga o llamar por teléfono a la policía justo después de lesionar de gravedad al perjudicado no muestran sino el carácter preventivo especial, rehabilitador y con ánimo de sometimiento al derecho del reo.

 3.- Estudio jurisprudencial en el ordenamiento jurídico penal español.

(…)

B.   ELEMENTOS DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

El origen de la atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos se encuentra en la división, segregación y descomposición de la clásica atenuante de arrepentimiento espontáneo, recogida en el art. 9.9º del Código Penal de 1973, ya derogado.

En la nueva regulación, recogida en el Código Penal vigente, se observa una fijación del elemento cronológico de la nueva atenuante de reparación del daño más flexible que la anterior. Se extiende la aplicabilidad de la circunstancia a cualquier momento de la substanciación del proceso con el único límite de que se produzca con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La nueva redacción de la atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos, contiene una nítida diferenciación del concepto de daño y, el concepto de efectos del delito, en el ámbito de la reparación.

La atenuante de reparación del daño se caracteriza por su naturaleza político-criminal y post-delictual, atendiendo a exigencias de prevención tanto general como especial, según las circunstancias.

El fundamento jurídico de esta atenuante se encuentra en que se estimula la voluntad de actuar con la finalidad de restaurar el orden jurídico, así como “compensar” a la víctima, existiendo una disminución de la necesidad de pena, basándose en exigencias preventivo generales, entendidas estas como confianza en el ordenamiento jurídico, que se realiza con la restauración del orden jurídico perturbado, alcanzándose un equilibrio razonable y equitativo en las relaciones jurídicas, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

También responde la atenuante de reparación del daño a la finalidad preventiva especial de la pena, ya que el delincuente demuestra menor peligrosidad al someterse al Derecho, lo que implicará una menor necesidad de la pena.

La reparación, disminución o satisfacción de la víctima son conceptos jurídicos indeterminados que no tienen un carácter exclusivamente económico.

El concepto de reparación implica una mayor extensión que el de disminución, existiendo entre estos conceptos una relación de progresión que, en principio, exigiría el intento de la reparación del daño en su totalidad y, en su defecto, la disminución.

La reparación y disminución deben atender tanto al daño como a los efectos del delito. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal del Jurado de 24 de junio de 2003 (ARP 2003\662) denegó la pretensión de que se aplicase la atenuante de reparación del daño, recogida en el artículo 21 apartado 5° del Código Penal vigente. La denegación de que se acogiese la atenuante fue correcta y ajustada a Derecho, por no concurrir los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño. De acuerdo con la doctrina especializada, la atenuante de reparación del daño exige los siguientes requisitos:

1) Objetivo: reparar íntegramente o al menos disminuir el daño ocasionado a la víctima. Por reparación ha de entenderse recuperación o restablecimiento del bien jurídico atacado o cesación del peligro creado, y no resulta idéntica en todos los casos a la reparación prevista como contenido de la responsabilidad civil. Ha de tenerse en cuenta que la conducta reparadora prevista en la atenuante 5ª del artículo 21 incide sobre la responsabilidad penal, y por tanto, ha de vincularse a la razón, que fundamenta la exigencia de responsabilidad criminal, que es la protección de bienes jurídicos. En este sentido, víctima ha de considerarse al sujeto pasivo de la infracción.

Se discute por parte de la doctrina y la jurisprudencia si basta con intentar la reparación, aunque no se consiga, o si es preciso un resultado efectivo. Bajo la vigencia del Código Penal de 1973 (RCL 1973\2255), gran parte de la doctrina venía entendiendo que era suficiente el mero intento de reparar el daño mediante procedimientos idóneos, aunque la pretensión no se culminara. El Código Penal de 1995 ha cambiado la redacción del precepto, ya que requiere que el sujeto haya procedido a reparar, lo que parece indicar cierta recuperación del bien jurídico, aunque sea parcial. Además, si se abandona la exigencia de un elemento subjetivo (el arrepentimiento) y se acentúa la reclamación del elemento objetivo (la reparación), es lógico demandar que la conducta del sujeto alcance un cierto éxito en su propósito reparador.

Otra cuestión controvertida, planteada ya con el texto del Código Penal precedente, estriba en determinar si la reparación parcial es válida a efectos de contemplar la atenuante. Evidentemente, tal posibilidad debe admitirse, ya que expresamente el precepto alude a la misma mediante la locución «… o disminuir sus efectos». La doctrina sigue manteniendo la tesis resumida bajo la expresión «reparación en la medida de la propia capacidad», según la cual la reparación parcial sólo resultaría aceptable si el sujeto no se encuentra en condiciones de realizarla en su integridad, pues de lo contrario no demostraría su voluntad de restaurar el orden jurídico perturbado. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Código Penal claramente elude la exigencia de cualquier elemento subjetivo, y que el fundamento de la atenuación es la recuperación del bien jurídico, en tanto tal recuperación se produzca en forma significativa aunque sea fragmentaria la atenuante debe estimarse, si bien con efectos limitados desde el punto de vista penológico.

2) Cronológico: actuar con anterioridad a la celebración del juicio oral. Este requisito, pues, se concibe con enorme amplitud, ya que el sujeto puede reparar en cualquier momento, antes o durante el procedimiento judicial. De nuevo puede observarse que el legislador ha perseguido ante todo fomentar la recuperación del bien jurídico, sin perseguir una determinada voluntad del sujeto ni predisposición subjetiva a reconocer la vigencia del ordenamiento jurídico. Interesa, ante todo, la protección del bien jurídico atacado, por lo que se prolonga hasta el máximo posible el tiempo, durante el cual la conducta reparadora puede tener efectos positivos, en orden a la medición de la pena.

Ello es una de las diferencias que se expresan en el actual Código Penal en relación con la atenuante del art. 21.4 y es que la reparación se puede producir incluso después de saberse que el procedimiento se sigue contra el responsable, de tal forma que dicha circunstancia se aprecia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el límite de las sesiones del plenario[15]. Pero es que, a mayor abundamiento, nuestra doctrina jurisprudencial permite, según las circunstancias del caso, que la reparación sea realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario (que queda fuera de las previsiones del legislador), dando lugar a una atenuante analógica; [16] consistiendo el elemento sustancial de esta atenuante en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues dicho artículo se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad civil de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante, de manera que cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica –elementos todo ellos que analizaremos a continuación- pueden integrar las previsiones de la atenuante, contándose para ello con una amplia posibilidad temporal.[17]

C.   DIFERENCIAS CON LA ATENUANTE DEL ART. 21.4 C.P.

La circunstancia atenuante de confesión del hecho, que hoy recoge el apartado 4º del art. 21 del Código Penal y que junto a la circunstancia prevista en el apartado siguiente integraban la antigua de arrepentimiento espontáneo, ha perdido el elemento interno de sentimiento o pesar por el mal cometido de naturaleza claramente moral y que evidenciaba su origen religioso (ya patentizado en la propia expresión de arrepentimiento); y ello, tanto porque el sentimiento de pesar es de naturaleza interna y por tanto debe quedar extramuros de la exigencia jurídica, cuanto porque lo relevante y jurídicamente trascendente no es ya ese sentimiento sino el deseo de restaurar el ordenamiento jurídico perturbado[18]. Por ello, el actual instituto de la confesión se fundamenta en bases objetivas inspiradas en razones político-criminales de utilidad y pragmatismo, que se concretan en el beneficio objetivo que supone para toda instrucción criminal que frente a la legítima postura de no facilitar la incriminación, siendo legítima, incluso, su obstaculización, como consecuencia derivada del derecho a la presunción de inocencia, debe valorarse aquella actividad constructiva del responsable penal que, con el reconocimiento de su responsabilidad, facilita la investigación y la respuesta sancionadora, con independencia de las motivaciones últimas que le hubieran movido a tal actuación.

La circunstancia atenuante, pues, no requiere más requisitos que los que marca el texto legal, sólo añadiéndose el elemento de su veracidad. Los elementos a tener en cuenta para la apreciación de esta causa minoradora de responsabilidad penal son[19]:

1) En primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo;

2) En segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa;

3) En tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En resumen quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, pero tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales como declarar contra si mismo, y a no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere[20].

Doctrina que también ha venido sosteniendo la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, afirmando el alto Tribunal que procede estimar esta circunstancia atenuante si el autor de los hechos se autoinculpa antes de que se haya abierto procedimiento judicial alguno y sin que obste a ello que después pretenda desvirtuar su primera declaración de autoinculpación, pues lo decisivo es confesar el hecho delictivo antes de la apertura del procedimiento judicial[21], en consonancia con el derecho fundamental a no declararse culpable que recoge el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\ 2836)[22].

Así pues, lo penalmente relevante, a la hora de apreciar la atenuante que se cuestiona, es determinar si el presunto autor del hecho confesó a las autoridades su acción, si esta confesión fue auténtica y veraz y si lo hizo antes de conocer la apertura del procedimiento penal, y todo ello sin perjuicio de que, luego, en estrategia defensiva y protegido en sus derechos constitucionales, muestre una versión de los hechos que favorezca a sus intereses.

Y es que, aunque, históricamente, el Código Penal regulaba conjuntamente las atenuantes cuarta y quinta del Código Penal, haciendo referencia al arrepentimiento espontáneo, en el Código Penal de 1995 se regulan de forma independiente y autónoma las circunstancias atenuantes de confesión del hecho a la autoridad (art. 21.4 CP) y la circunstancia de reparación del daño (art. 21.5 CP).

Estas dos circunstancias atenuantes, que integraban el arrepentimiento espontáneo en el derogado Código Penal, aunque puedan tener algún parentesco en cuanto a su estructura y contenido con el antiguo Código Penal, ostentan en la actualidad plena autonomía y sustantividad, pudiendo aplicarse una y rechazarse la otra. Incluso resulta factible se apliquen las dos circunstancias simultáneamente (como más adelante veremos).

No se puede confundir, como ha resaltado la doctrina especializada, el ámbito de actuación de estas dos circunstancias atenuantes, cuya «ratio» y fundamento son diferentes.

En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente. Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el sujeto puede entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa, negar los hechos imputados (aunque esto como veremos, cada vez está más en entredicho), interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando, con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil. No cabe, pues, confundir estas atenuantes.

El legislador introdujo la atenuante de reparación del daño no solo para sustituir la sanción penal, sino para potenciar los derechos de la víctima.

Se observa una tendencia hacia el modelo anglosajón de la denominada «restorative justice» y, en el plano procesal, del principio de oportunidad y de la negociación entre fiscal y la defensa.

Sin embargo, la atenuante de reparación del daño, tiene su fundamento en una menor lesividad del delito, que se concreta en una pequeña porción de compensación del daño perpetrado a la víctima, con el comportamiento postdelictivo del culpable. Ese reconocimiento de los derechos de la víctima representa en alguna medida, una potenciación de su dignidad, a pesar de haber sufrido las consecuencias del delito.

La satisfacción de los intereses y derechos de la víctima forma parte de una nueva línea político-criminal, que aboga por ampliar el campo de tutela de las víctimas del delito.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha mantenido, de forma contundente y rotunda, que la atenuante de reparación del daño, a que hace referencia el art. 21.5 del Código Penal, introducido en el vigente Código Penal de 1995, constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima. La protección de la víctima constituye, la «ratio» y el fundamento último del contexto social y jurídico, que debe ser tenido en cuenta por el Interprete Jurídico.

Así, el alto Tribunal lo expresan en términos nítidos y rotundos, argumentando que, por un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y supone un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado se facilita la satisfacción a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes construcciones doctrinales, del sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, reconocimiento que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad democrática, a cuya reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de la víctima, de suerte que esta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo[23].

Se justifica la atenuación por la menor reprochabilidad de las conductas delictivas en las que medie la reparación del daño, añadiendo que, esta circunstancia, constituye un indicio de que ha concurrido menor culpabilidad, conectándola con la prevención especial. De igual forma responde a criterios preventivos, tanto generales como especiales y al propósito de ayudar a la víctima.

La explicación de la atenuante de reparación del daño se fundamenta tanto desde una perspectiva retributiva como preventiva. Desde la primera implicaría una forma inicial de expiación que requiere una compensación al fijarse la pena definitiva; desde la segunda perspectiva, se acude tanto a criterios de prevención general como especial.

Para quienes mantienen que la reparación del daño se puede explicar desde criterios de prevención general, se pone de relieve que la confianza en las normas, no puede resultar completa en tanto no se elimine o atenúe el conflicto social derivado de la infracción de la norma, esto es, de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Y es que, en efecto, resulta contradictorio que las normas penales existan para proteger en general los bienes jurídicos y, al mismo tiempo, no prestan atención el titular del bien, que en el caso concreto, se ha lesionado.

 D. LA REPARACIÓN PARCIAL O      SIMBÓLICA.

La circunstancia atenuante del art. 21.5º C.P. como ya hemos indicado, constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima[24]. Por un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y supone un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social (prevenció especial). De otro lado se facilita la satisfacción a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes construcciones doctrinales del sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, reconociendo que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad democrática a cuya reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción. Además de este carácter retribucionista, las finalidades preventivo generales se muestran en la restauración del orden jurídico, lo que inevitablemente nos lleva a una menor necesidad de pena. En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser claramente relevante a la hora de determinar la concreción de la pena, dentro de las precisiones legales, que por la existencia de la atenuante quinta del art. 21 se traducen por imperativo legal en una disminución de la necesidad de la pena a imponer de conformidad con lo prevenido en el art. 66 párrafo 2º.

A este respecto no es necesaria la consignación judicial o ingreso bancario de la totalidad de las cantidades exigidas en el proceso en concepto de responsabilidad civil, que sólo quedarán fijadas en la sentencia, sino una entrega parcial con voluntad de reparar el daño causado a quienes hayan sido víctimas del delito[25]. Sentada Jurisprudencia indica que según la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un «actus contrarius» de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma[26]. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general, debería ser admitida en todos los delitos[27].

En definitiva, si bien el fundamento de la atenuante estudiada parece encontrarse en soluciones preventivas tanto generales, como especiales, los Tribunales de Justicia de nuestro país parecen sentar como fundamento capital la prevención especial habida cuenta que lo que se intenta es un sometimiento al Estado de Derecho dejándose en un segundo plano a la víctima dado que si bien el precepto estudiado aboga por un resarcimiento, no es menos cierto que el mismo no se dispone que deba ser total, sino que la simple voluntad del acusado a someterse a la ley es razón suficiente para aplicar la atenuante estudiada.

En el mismo sentido y a modo de ejemplo, las SSTS de fechas 10 de mayo (RJ 1999\4969), 30 de junio (RJ 1999\5610) y 23 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9701) estiman como atenuante la consignación de una determinada cantidad efectuada antes del juicio en concepto de responsabilidad civil; y la de 31 de enero de 2000 (RJ 2000\184), que estima como atenuante el ingreso realizado por el letrado para reparar los efectos del delito antes del juicio oral.

Sin embargo el fundamento de la atenuación se encuentra en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito, y lo que dicha circunstancia pretende es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, y lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.  En este sentido y como ya hemos expuesto, dos son las exigencias para apreciarla concurrencia de la atenuante invocada, una cronológica y otra de carácter sustancial. En relación a la segunda de ellas, nos referimos tanto a la reparación material como la de naturaleza moral o a la disminución de sus efectos.

A este respecto se plantea la cuestión de si basta con el ingreso de cualquier cantidad para que se pueden considerar cumplidos los requisitos de la citada circunstancia atenuante. El Tribunal Supremo advirtió cómo, en ocasiones puede presentar problemas la valoración de una disminución o reparación parcial del daño y en esos casos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima[28].

De este modo, el propio Supremo confirmó por ejemplo la inaplicación de esta circunstancia en un supuesto en que se habían consignado poco antes del juicio 120.000 de las antiguas ptas. a disposición de los perjudicados, estimando que dicha cifra fue ostensiblemente inferior a lo que estaba al alcance de las posibilidades económicas del acusado lo que hacía razonablemente concluir que fue utilizada como medio fácil para justificar la invocación de la atenuante[29].

Por ello, una consignación simbólica o insignificante no llevaría a la aplicación de dicha atenuante, dado que como se ha manifestado debe haberse demostrado un esfuerzo de reparación significativo aunque fuese parcial y, ante ello evidentemente se deberá atender a las circunstancias concurrentes a cada caso y, como no, a la capacidad económica del reo, así como al esfuerzo que realice por “reparar” el daño causado[30]. En el Código Penal de 1995, actualmente vigente –si bien con las reformas operadas sobre todo en materia de violencia de género- si bien el propósito claro del legislador ha sido favorecer con una atenuación de la pena conductas disminuidoras o reparadoras del mal determinado por el delito con el fin de estimularlas, desprendiéndolo de la necesidad de que constara existir en el agente del delito un elemento subjetivo de pesar y atricción por haberlo cometido, ello no quiere decir que toda actividad minimamente reparadora sea acreedora a la aplicación de la atenuante.[31]

E. DISMINUCIÓN DE LOS EFECTOS PROVOCADOS: “ACTUS CONTRARIUS” POR PARTE DEL ACUSADO. COLABORACIÓN A FIN      DE ESCLARECER LOS HECHOS POR PARTE DEL REO.

Como ya hemos visto hasta ahora, la reparación y la disminución ha de ser de los efectos del delito y, por tanto, del conjunto de consecuencias derivadas del hecho criminal, y como éstas pueden ser de distinta índole. También la reparación y la disminución pueden ser de distinta naturaleza y no sólo económicas[32].

A lo largo de la historia de la atenuante ha habido diferencias acerca de lo que se entendía por objeto de la reparación o disminución. Así, en 1822 se hablaba de “impedir o remediar el daño”; en 1928, de la reparación de la lesión o daño o de la disminución de “los resultados de la infracción”. En 1944, se utiliza la expresión que llega hasta 1973, reparación o disminución de “los efectos del delito”. En los proyectos de 1980, 1983 y 1992, se pasó a la fórmula de reparación o disminución de “los efectos del hecho”, con lo que además, se introducía por primera vez el concepto “hecho”, en vez de delito. La redacción dada en 1995 es completamente diferente a cualquiera anterior; no se ha optado por ninguna de ellas, sino por una completamente nueva. La cuestión es si esto comporta o no consecuencias significativas.

Mientras que la reparación exige, por así decir, dejar las cosas tal como estaban antes de ejecutar el delito, la disminución  en cambio, entraña la realización de una conducta dirigida a reducir los efectos del delito, reducción que no ha de ser completa, pero sí significativa (como hemos visto en el punto anterior).

Sin embargo y al respecto de ello ha habido distintas opiniones en el seno de nuestra doctrina. En palabras de ANTON ONECA y RODRIGUEZ MUÑOZ, mientras el concepto de “reparación” conlleva la idea de totalidad, el concepto de “disminución” implica el de parcialidad. Además ello presupone que la segunda se aplicaría ante la imposibilidad de la primera. Habría entre ellas una especie de relación de progresión, pero con la exigencia de que intente reparar el daño en su totalidad, corrigiendo o remediando los efectos del delitos mientras sea posible y, sólo en su defecto, disminuirlos.[33]

Sin embargo tampoco han faltado opiniones que sostienen lo contrario. Así CUELLO CALON afirma que el Código Penal no distingue entre reparación y disminución, así que el arrepentido realizará una u otra en función de sus posibilidades.[34]

La Jurisprudencia sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo[35], expresa que aún cuando no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas. Ahora bien, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Supremo impide la apreciación de la circunstancia del art. 21.5º del Código Penal cuando el reintegro es sólo parcial[36]. Por otra parte, el alto Tribunal señala también que cuando en la atenuante de reparación a la víctima, el acusado realiza una conducta activa a favor de su víctima posibilitando una reconciliación entre el agresor y la víctima que el Código Penal contempla como atenuación[37] y que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del artículo 21 del C.P. depende de una aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito[38]. No se quiere decir que el autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antigua jurisprudencia del Supremo exigía para estimar estas atenuantes. Pero es necesario que exista un “actus contrarius” que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el desvalor de la conducta contraria a la norma[39].

De dicha forma, la atenuante del 21.5 del C.P. es de aplicación igualmente cuando se intenta disminuir los efectos creados por el ilícito penal. Al respecto y a modo de ejemplo la Audiencia Provincial de Las Palmas[40] aplicó la atenuante estudiada como muy cualificada en unos hechos donde el acusado, el cual conducía una patera con africanos en su interior hacia las playas de Lanzarote por lo cual se estaba lucrando (delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros), evitó la muerte de los mismos, gracias a su pericia en la conducción de la embarcación una vez fue sorprendido por la Guardia Civil. En consecuencia lo relevante es cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica[41].

Al mismo tiempo, y como ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial, la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos[42].

F. COMPATIBILIDAD ENTRE LAS ATENUANTES DEL ART. 21.4 Y 21.5 DEL CÓDIGO PENAL.

De una lectura del actual art. 21.5 nos vienen claras reminiscencias del antiguo art. 9.9º del Código Penal de 1973. Sin embargo y a día de hoy se configuran como dos circunstancias atenuantes autónomas, que si bien tienen puntos de encuentro (como hemos podido observar hasta ahora), gozan de su propia independencia.

De esta forma, el art. 21.4 del Código Penal tiene un carácter marcadamente subjetivo y consistente en la colaboración por parte del acusado en el esclarecimiento de los hechos, de tal forma que no se produce una obstaculización por parte del reo y ello facilita la tramitación procesal de la causa. Sin embargo y como hemos podido observar de forma extensa durante el presente estudio, la circunstancia atenuante del art. 21.5 C.P. tiene un carácter marcadamente objetivo, si bien goza de cierto elementos que con tintes subjetivos, sobre todo en el apartado concerniente a la “disminución de los efectos” del hecho.

Precisamente, en aplicación del art. 21.5 C.P en cuanto a la “disminución” podría plantearse la duda de si en aplicación de dicho precepto no debería aplicarse la atenuante del art. 21.4 C.P. por tener ciertas similitudes. Nada más lejos de la realidad; dado que sentada jurisprudencia aplica ambas atenuantes en multitud de ocasiones, habida cuenta que es perfectamente compatible confesar los hechos a las autoridades a la vez que se intentan disminuir los hechos que el reo ha causado.[43]

Y es que muestra de la autonomía de ambas atenuantes es el hecho que es posible la aplicación del art. 21.5 del Código Penal, por ejemplo por el resarcimiento de los objetos sustraídos sin que sea de aplicación el art. 21.4 del Código Penal; por ejemplo porque se haya confesado el hecho de forma parcial (lo cual llevaría a su inaplicación).[44]

G. APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO COMO MUY CUALIFICADA.

La aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada no tiene regulación en nuestro Código Penal. De dicha forma deben ser los Tribunales de Justicia aquellos que apliquen la atenuante del art. 21.5 del Código Penal como ordinaria, o bien como muy cualificada[45].

En este sentido, la Jurisprudencia afirma que no solamente se ha de tener en cuenta el carácter de la reparación, si es total o parcial, y el esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando este tiene un carácter económico, sino que también a la hora de individualizar la pena y, en definitiva, en ella consiste la apreciación de la atenuante como ordinaria o muy cualificada, debe tenerse en cuenta la actuación del culpable por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción moral, que sin entrar directamente en el tipo puedan tener un cauce por el camino de la analogía, para apreciar dicha atenuante como muy cualificada.[46]  La doctrina de nuestro más alto Tribunal afirma que es de aplicación la atenuante como muy cualificada “cuando alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancias, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y de la punición de la conducta del inculpado”[47].

Por tanto, si bien la circunstancia del art. 21.5 tiene un marcado carácter objetivo, no es menos cierto, que a la hora de ser aplicada como atenuante muy cualificada es necesario un plus. Es necesario un “actus contrarius”, una voluntad de reparar, un acto moral y ético a fin de mostrar una actitud reparadora frente a la víctima. Por ello será importante a la hora de su aplicación el esfuerzo económico que realizó el responsable[48], en que forma se realizó[49] la cantidad consignada para reparar[50], el momento procesal en que fueron abonadas las responsabilidades civiles (si hubo o no inmediatez en la consignación)[51] o, en caso de darse una exigencia dispuesta en disminuir los efectos del daño causado mostrar una voluntad colaboradora con la Administración de Justicia[52].

H. APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO COMO ANALOGICA.

La atenuante estudiada, así como la del art. 21.4 del Código Penal, también pueden ser aplicadas por los Tribunales de Justicia, a discreción de los jueces, cuando a pesar de no darse los elementos de su tipo, se realicen actos tendentes a disminuir el daño causado o a colaborar con la administración de Justicia a pesar que el responsable tenga conocimiento que el procedimiento se sigue contra él[53].

Sentada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ha acogido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y este lo sabe[54].

La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma “ratio” atenuatoria.[55] En las atenuantes “ex post facto” el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º (confesión de los hechos) y 21.5º del Código Penal (disminución de los efectos del hecho causado)[56].

La aplicación de la atenuante del art. 21.7º del C.P. en relación al art. 21.5 del C.P. como ya hemos visto con anterioridad en este trabajo también puede ser de aplicación cuando la reparación se lleva a cabo durante las sesiones del juicio oral.

La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica ha sido objeto de estudio por parte del Tribunal Supremo y ello como recoge la Sentencia de 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996\6748), por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia “abierta” y sometida a la convicción íntima de los jueces, pues la semejanza o similitud con algunas de las demás atenuantes faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Esa posibilidad no puede alcanzarse nunca cuando falten los requisitos básicos para estimar una atenuante concreta, pero tampoco puede exigirse una similitud absoluta pues ello haría inoperante la existencia de la analógica.

La analogía a la que se refiere el Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) “se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva sino a la semejanza de sentido intrínseco”[57].  Pues bien, para adentrarnos en el sentido intrínseco de la atenuante seguimos la doctrina señalada por el Tribunal Supremo[58] que establece que la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (art. 21.5ª del Código Penal) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse la reparación de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas por la Ley, siendo irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.

Así pues en los casos donde el ofrecimiento realizado ya antes del juicio oral y la efectividad de dicho ofrecimiento en el momento en que se dispuso por el acusado del dinero, revela la presencia de una voluntad reparadora, una voluntad de entregar a los perjudicados el dinero sí concurriría la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, pues si el fundamento de la establecida en el núm. 5 del art. 21 como antes hemos indicado, es “la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a él objetivamente realiza las conductas previstas por la Ley” y todo ello con la pretensión de “incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación del daño que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal asentada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal”.

H. PROBLEMAS DE      APLICACION.

1. Inaplicación de la atenuante cuando las responsabilidades civiles son abonadas por una compañía aseguradora.

Lo cierto es que el artículo 21.5 del Código Penal no reclama la identificación de especiales motivaciones reparatorias ni componentes constrictivos. Su aplicación objetiva solo exige que la reparación se realice en el momento procesal oportuno y que el acto del que se trate tenga una mesurable dimensión práctica reparadora, atendiendo, por un lado, a la capacidad del inculpado para realizarlo y, por otro, al alcance del daño que se pretende reparar.

Ahora bien, una cosa es la objetivación del juego de la atenuante y otra muy diferente es desconocer que el fundamento de la misma sigue residiendo en la propia culpabilidad del sujeto.

De alguna manera, mediante la reparación del daño, se patentiza un comportamiento motivable por la norma infringida o por el ordenamiento que permite, aún ex post factum, considerar que el sujeto puede merecer menor reproche punitivo, en cuanto la tasa de culpabilidad ha sido, de alguna manera disminuida.

De ahí que se reclame que el esfuerzo reparatorio sea personal, en el sentido que sea el sujeto criminalmente responsable el que realice los actos destinados a obtener el resultado reparatorio, con independencia del ánimo que le guíe o de la presencia, o no, de elementos de contricción moral.

Una vez avanzado ello, la jurisprudencia de nuestros tribunales de Justicia es unánime a la hora de denegar la aplicación de la atenuante del art. 21.5º cuando la consignación judicial de las posibles responsabilidades civiles que se pudieran derivar de los hechos del inculpado es realizada por su compañía de seguros, ya que resulta imposible identificar en la acción reparatoria el fundamento reductor de la culpabilidad que justifica su aplicación y que no es otro, en los términos ya precisados que sea el sujeto infractor de la norma de cuidado el que, de forma personal, asuma la realización del comportamiento reductor del daño causado.[59]

Y es que si bien es cierto que la atenuante estudiada es ciertamente aplicable en los delitos imprudentes,[60] siempre y cuando la conducta descrita no constituya una obligación ex lege (vid. deber de socorro de una víctima de accidente) o resulte incorporada al tipo penal como subtipo atenuado, en cuyo caso la trascendencia penológica viene contemplada ya en la norma penal; no es menos cierto que como apuntábamos con anterioridad, debe concurrir un proceder personal del sujeto activo del delito, pues por ejemplo en un hecho criminal imprudente como pueda ser un accidente de circulación lo esperado es que sea la compañía aseguradora quien cubra las responsabilidades civiles que se deriven del mismo, siendo anómalo precisamente su incumplimiento. De no entenderse así, entraríamos en un automatismo ciertamente paradójico, donde la consecuencia de un simple cumplimiento obligacional-contractual, implicaría la apreciación del atenuante ex artículo 21.5 C.P., circunstancia totalmente ajena al espíritu de la norma. Puede entenderse que el comportamiento post- siniestro y procesal del acusado no haya obstaculizado la acción de la Justicia, más de tal reconocimiento no puede emanar en modo alguno la aceptación de un atenuante como la de reparación del daño.[61]

2. No toda actividad reparadora acarrea la aplicación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal.

Si bien como hemos visto hasta ahora, no se puede exigir que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ha establecido que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.[62]

Y es que el Supremo ha sido tajante afirmando la atenuante estudiada tiene “un segundo plano” donde quedaría el aspecto subjetivo de la atenuante (actividad desplegada por el agente para reparar) uno de cuyos ingredientes sería la reparación en la medida de la propia capacidad[63].

La STS de 18 de octubre de 1999 (RJ 1999/7575) ya apuntaba como elemento subjetivo, el entender a la “capacidad reparadora del sujeto”. Y es que la STS de fecha 2 de junio de 2001 (RJ 2001/7183) expone que si bien el propósito del legislador de 1995 ha sido favorecer las conductas disminuidotas o reparadoras del mal determinado por el delito, desprendiéndolos del elemento subjetivo de pesar o atricción, no quiere decir esto que toda actividad mínimamente reparadora sea acreedora a la aplicación de la atenuante[64].

La reparación del daño derivado del delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal pues se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica, puede integrar sus previsiones[65]. Como se ha expresado por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal[66]. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material[67]. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado[68]. No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima[69].

3. Carácter personal de la reparación.

La reiterada doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales de Justicia afirma que cuando la atenuante de reparación de daño causado a la víctima se pretende sustentar en un invocado resarcimiento de carácter económico, deviene necesario que o bien se haya entregado la suma dineraria directamente a la víctima o bien, si se utiliza al Juzgado como instrumento ingresando el metálico en la cuenta del mismo, tal consignación se haga para su inmediata entrega al ofendido o perjudicado por el delito, de modo que si la consignación se hace al mero efecto de asegurar las responsabilidades civiles que en definitiva pudieran declararse procedentes en la sentencia ello evidentemente no justificaría la entrada en juego de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya que la misma exige como presupuesto el satisfacer a la víctima el daño que le fue causado o disminuir sus efectos antes del juicio oral con independencia del resultado final que arrojase el juicio, requisito que no estaría presente en una mera consignación para cubrir las responsabilidades civiles que pudieran declararse procedentes, pues la entrega del metálico a tal efecto presupondría que de dictarse en último término sentencia absolutoria o en la que no se impusiese responsabilidad civil o de carácter pecuniario cabría instar la devolución de la suma consignada[70].

Sin embargo y dicho ello, en lo referente al carácter personal de la reparación, tan evidente es que ésta ha de poder imputarse al autor del delito, pues si no carecería de sentido que éste se beneficiara de la atenuación, como que dicho autor puede llevar a cabo la acción reparadora directa o indirectamente, a través en este caso de un tercero, pues si no se frustraría en muchos casos la finalidad político-criminal perseguida con el precepto[71].

La atribución de la reparación al culpable, por otro lado, no debe valorarse con criterios formalistas ni en exceso restrictivos; pues en tal caso se dificultaría enormemente la aplicación de la atenuante a los acusados en prisión provisional, discriminándolos frente a los que se encuentran en libertad, quienes fácilmente pueden efectuar a título personal la reparación, resultando en la práctica imposible averiguar la verdadera propiedad y aun el origen del dinero empleado en ella. No parece, por ello, dogmáticamente correcto exigir acreditaciones formales del carácter personal de la reparación -en definitiva inútiles: el dinero es el bien fungible por excelencia-, ni mucho menos político-criminalmente acertado, al menos mientras la reparación directa o indirecta de los efectos económicos del delito siga siendo tan infrecuente en la praxis cotidiana, desalentar conductas reparatorias, transmitiendo el peligroso mensaje de la inutilidad penológica del pago anticipado de las indemnizaciones si no se acredita su carácter personal.

4. Inaplicación de la atenuante del art. 21.5 C.P. cuando la consignación se realiza tras requerimiento judicial.

Como sobradamente hemos explicado, el fundamento de la atenuante de reparación del daño se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible. Esta circunstancia, por su fundamento político criminal se configura como una atenuante “ex post facto”, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.[72]

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija.

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Es por ello que no puede ser de aplicación la atenuante del art. 21.5 del C.P. si se ha realizado una consignación, no con ofrecimiento de pago, sino por requerimiento del Juzgado y a resultas del juicio. Cuando se da este caso -por ejemplo, cuando el acusado realmente consigna la cantidad por el requerimiento judicial y con el único fin de evitar embargos- en caso alguno será de aplicación la atenuante estudiada al no cumplir los fines que la norma establece[73].

4.   Conclusiones

Con el Código Penal de 1995 se introduce la atenuante aquí estudiada de reparación del daño o disminución de sus efectos, que si bien ya tenía antecedentes similares en anteriores codificaciones de nuestro país, en caso alguno se habían presentado como la actual.

Y es que, con independencia del modo en que haya de configurarse la reparación, no debería existir duda alguna de que se trata de un instituto que procede del Derecho civil de daños. En efecto, si se pretende que la compensación del daño causado a la víctima por parte del autor del delito sea una consecuencia jurídico-penal, es porque, de momento, no lo es. Dicha compensación es, en el Derecho positivo vigente, una consecuencia jurídico-civil del delito.

La comisión de una infracción penal lleva aparejada no sólo la imposición de determinadas consecuencias jurídico-penales, sino que, además, nuestro ordenamiento jurídico dispone que las personas que hayan sufrido daños civiles provenientes de la realización de un ilícito penal obtengan una prestación resarcitoria. Se trata de la responsabilidad civil derivada del delito, que encuentra su fundamento únicamente en el daño causado por el hecho típico y antijurídico, y cuya única función es la compensación del precitado daño mediante las diversas modalidades de resarcimiento previstas en el Código Penal. Estas diferencias principales entre el deber de resarcimiento del daño y la responsabilidad penal permiten afirmar que aquél, es decir, la responsabilidad civil derivada del delito, tiene una naturaleza jurídico-civil, con independencia de que se encuentre regulada en el Código Penal.

A lo largo de la historia, las consecuencias jurídico-penales –me refiero únicamente a la pena- y las jurídico-civiles que encuentran su origen en la infracción penal –esto es, la indemnización civil-, aún siendo ambas consecuencias del delito, han recorrido caminos distintos, y el responsable penal ha debido soportar, además de la pena, es decir, de un modo acumulativo, la responsabilidad civil. Y tiene sentido que esto haya sido así si se acepta que la pena y la responsabilidad civil, aún la derivada del delito, no sólo tienen un supuesto de hecho distinto, sino que además y principalmente persiguen fines distintos, pues una se dirige a tutelar intereses públicos y la otra, por el contrario, intereses privados.

Es cierto, sin embargo que esa rígida separación entre Derecho civil y Derecho penal experimenta ciertas fisuras, y no tanto porque en el Derecho español sea no sólo posible sino incluso la regla general que ambas responsabilidades se sustancien en el mismo proceso penal, cuanto porque el cumplimiento por parte del delincuente del deber de indemnizar el daño causado a la víctima produce ya, no sólo en nuestro ordenamiento penal sino también en los de países de nuestro entorno cultural, distintos efectos penales, en el sentido de que su prestación da lugar a modificaciones, que resultan favorables al reo, en la consecuencia jurídico-penal, sea en su intensidad o en su forma de ejecución y, de paso, se ayuda a la víctima a obtener una pronta satisfacción de sus pretensiones civiles.

Y todo ello debe ponerse en relación con el renovado interés por la víctima del delito, la gran olvidada de las grandes teorías clásicas del delito. Entre los factores que han propiciado el hecho de que la reparación y sus relaciones con las sanciones penales se haya convertido en un tema de moda, ocupa sin duda alguna, una posición relevante, el creciente y renovado interés que las disciplinas configuradoras de la enciclopedia de las ciencias penales vienen mostrando por la víctima del delito, tras un largo paréntesis de casi absoluto olvido de sus necesidades.

Antes de la aparición del Derecho penal, la víctima se encontraba situada en el centro de interés en los sistemas primitivos de justicia, basados en la venganza privada, pues en ellos era aquélla o sus allegados los que se encargaban de administrar justicia. En ordenamientos de raíz germánica existió, además, un sistema de compensaciones mediante el cual el ofendido, el agresor o sus respectivas familias negociaban entre sí una compensación en dinero o bienes. El nacimiento y desarrollo del Derecho penal supone el fin de las formas de justicia privada; pero precisamente lo que constituye el paso más significativo en la historia del derecho penal, el hecho de que el ius puniendi corresponda exclusivamente al Estado, supone a la vez el comienzo del abandono de la figura de la víctima. El Estado se erige en garante del orden colectivo y sólo a él compete el derecho de imponer una sanción penal. La reacción al delito relaciona al Estado con el delincuente y la víctima cae en el olvido.

Pero desde hace aproximadamente dos décadas se viene hablando de un “renacimiento” o “redescubrimiento” de la figura de la víctima. Este renovado interés por la víctima se observa en todos los ámbitos: por parte de la criminología, con el desarrollo de la victimología, por parte del Derecho penal material, mediante los planteamientos de la “victimodogmática” y en el seno del proceso penal se aspira a una mejora de la posición de la víctima.

Pues bien, el actual Código Penal de 1995, hace acopio de todas estas ideas e introduce la atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos, la cual conjuga, por una parte la posibilidad del acusado de mostrar su pesar, restituyendo o resarciendo al perjudicado o bien “beneficiarse” de una atenuante habida cuenta la misma tiene un carácter meramente objetivo y, por otra parte potencia los derechos de la víctima.

La legislación española penal durante toda su historia ha tenido reminiscencias de lo que actualmente se regula en el art. 21.5 del Código Penal, si bien el claro antecedente del mismo proviene del antiguo art. 9.9º del Código Penal de 1973 que hacía referencia al “arrepentimiento espontáneo”, que no sólo ha perdido esta denominación sino que ha sido dividido en dos atenuantes diferentes, las actuales 21.4º y 21.5º del Código Penal.

Los cambios no afectan sólo a la forma sino que la nueva redacción comporta también numerosas diferencias materiales respecto de la regulación anterior tales como el desdoblamiento de la que hasta el año 1995 era una única atenuante, la desaparición de la figura de la satisfacción al ofendido, la objetivación de la atenuante al eliminarse toda mención a la expresión de “haber procedido… por impulsos de arrepentimiento espontáneo” y la diferenciación entre el concepto de “daño” y el de “efectos del delito” en el actual art. 21.5 C.P.

Y es que el claro fundamento al que responde la atenuante estudiada del art. 21.5 del Código Penal es de razones político-criminales, basadas tanto en exigencias de prevención general, como de prevención especial. Por razones de política criminal en cuanto a prevención general positiva, habida cuenta que al reparar el daño se ayuda a restablecer el ordenamiento jurídico y la confianza en la vigencia de la norma; de prevención general negativa, en el sentido que motiva a los ciudadanos a reparar el daño causado; de prevención especial, en el sentido de que con la reparación el sujeto muestra mayor facilidad para la reinserción lo cual ha ayudado a nuestro sistema penal ha introducir un elemento que por un lado satisface a la víctima y por otro impulsa el elemento de la menor necesidad de pena.

La atenuante, como hemos visto con amplitud, tiene un marcado carácter objetivo, habida cuenta que en principio sólo necesita dos elementos; por un lado haber consignado las responsabilidades civiles que se pudieran derivar del hecho delictivo o haberse producido un acto de resarcimiento por parte del acusado y por otro lado que dicha consignación o resarcimiento se realice antes de la celebración del acto del juicio oral. Sin embargo, hemos podido observar, a lo largo del presente estudio que la atenuante estudiada tiene una serie de matices que la hacen especial, con una serie de variables que, la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia ha ido moldeando y estableciendo.

De esta forma hemos podido constatar que a pesar del marcado carácter objetivo de la atenuante estudiada, la misma puede tener ciertos tintes subjetivos habida cuenta es necesaria para su aplicación, en determinados casos, el mostrar una actitud de pesar, mostrar una voluntad de reparar o de disminuir los efectos de los hechos cometidos o una actitud colaboradora con la administración de Justicia, de tal forma que las reparaciones parciales en personas adineradas, la consignación de las responsabilidades civiles por parte de una compañía de seguros o que dicha consignación sea realizada con el único fin de evitar embargos judiciales no llevarían a la aplicación de dicha atenuante.

En consecuencia con todo ello, debemos concluir que el legislador del año 1995 pretendió establecer una atenuante totalmente diferente a las demás (si bien el art. 21.4 C.P tiene ciertas similitudes), donde primaran razones de política criminal que por un lado protegieran los derechos de las víctimas, pero también estableciendo elementos de prevención, tanto general y especial, lanzando un claro mensaje a la sociedad de menor necesidad de pena. Por su parte, nuestros Tribunales de Justicia han ido dándole forma a dicha atenuante, de modo que la nueva corriente jurisprudencial emanada de los mismos nos detalla una atenuante con elementos cada vez más subjetivos y dirigidos a la mediación entre las partes, eliminando cada vez más aquellas actitudes puramente objetivas, donde el acusado intenta “comprar” una atenuante.


[1] BAUCELLS LLADOS, J. La atenuante de reparación del daño ambiental tras la ley de responsabilidad ambiental en ANTONI PIGRAU SOLE (coord.) Nuevas perspectivas de la responsabilidad por daños al medio ambiente. Ministerio de Medio Ambiente,  Tarragona, 2006, pág. 112

[2] STS núm. 145/2005, de 7 de febrero (RJ 2005/4163

[3] En el mismo sentido la STS de 27 de mayo de 1992 (RJ 1992/4498) la cual recoge “el requisito subjetivo, el móvil de dicho comportamiento, tanto puede ser el pesar de haber obrado mal, como el temor a la pena, que trata de atenuarse en su propio beneficio, estimándose, además, que la espontaneidad se considera compatible con la concurrencia de consejos o sugerencias”

[4] STS 14.marzo.1984 (RJ 1984/1818), 30.mayo.1994 (RJ 1994/4406), 21.abril.1992 (1992/3173), 15.marzo.1996 (RJ 1996/2619) y 1.abril.1996 (RJ 1996/2844).

[5] STS 27.marzo.2001 (RJ 2001/2919).

[6] STS 145/2005, de 7 de febrero (RJ 2005/4163), SAP de Barcelona, sección 10ª, de 3 de octubre (ARP 2004/21)

[7] STS 1643/2003, de 2 de diciembre (RJ 2003/8857).

[8] STS 145/2005, de 7 de febrero (RJ 2005/4163), STS 1352/2003, de 21 de octubre (RJ 2003/7643)

[9] POZUELO PEREZ, L. Las atenuantes 21.4 y 21.5º del actual Código Penal en Cuadernos de Política Criminal. Núm. 65. Madrid.1998. Pág. 408

[10] DEL ROSAL, J.: Lecciones de Derecho Penal español. Madrid. 1960. Pág.

[11] STS 145/2005, de 7 de febrero (RJ 2005/4163), STS 2068/2002, de 7 de diciembre (RJ 2003/2225)

[12] STS de 23 de noviembre de 2000 (RJ 2000/10154) y de 18 de febrero de 2003.

[13] STS de 20 de febrero de 2002 (RJ 2002/4324) y de 20 de marzo de 2002 (RJ 2002/4016)

[14] STS de 17 de mayo de 2003 (RJ 2003/5771)

[15] SAP Guadalajara núm. 113/2006 (Sección 1ª), de 28 de junio (ARP 2006/585).

[16] STS de 4 de febrero de 2000 (RJ 2000/298)

[17] En este sentido, las SSTS de fecha 23 de octubre de 2002 (RJ 2002/9606) y STS de 21 de abril de 1998 (RJ 1998/3810) aplican dicha atenuante en un caso en que se produjo una consignación parcial la misma mañana del acto del juicio oral.

[18] STS de 22 de julio de 2003 [ RJ 2003\ 6473]

[19] STS de 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005\ 7408) y STS de 3 de mayo de 2003 (RJ 2003\ 5252)

[20] STS de 11 de octubre de 2005 (RJ 2005\ 7072) y STC de 25 de mayo de 1987 ( RTC 1987\ 75)

[21] STSJ Catalunya de fecha 22 de julio de 2002 ( RJ 2002\ 6934)

[22] Sentencia del TS de 22 de abril de 1994 [ RJ 1994\ 3155] )

[23]La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 26 de abril de 1999 (RJ 1999\ 3215), y el Auto de la misma Sala del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 (RJ 1999\ 2792).

[24] STS de fecha 26 de abril de 1999 ( RJ 1999\ 3215)

[25] SAP Navarra núm. 76/1998 de 7 de abril (ARP 1998/1896)

[26] SAP Barcelona núm. 612/2003, de 3 de octubre (ARP 2004/21), SAP Barcelona (Sección 5ª), de 26 de septiembre de 2000 (JUR 2001/6617) y SAP Jaén núm. 70/2006 (Sección 2ª), de 24 de abril (JUR 2006/230960)

[27] STS de fecha 6 de octubre de 1998 ( RJ 1998\ 6975)

[28] STS núm. 1831/2002 (RJ 2002\ 9628) y SAP Tarragona núm. 12/2005 (Sección 2ª), de 7 de enero (JUR 2005/65120).

[29] STS núm. 1257/2002, de 4 de julio ( RJ 2002\ 7441)

[30] SAP Cantabria núm. 3032/2006 (Sección 1) de 5 de octubre (ARP 2006/668), STSJ Canarias, Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2002,(recurso nº 16/02)

[31] STS 1014/2001, de 2 de Junio

[32] SAP Murcia núm. 60/1998, de 29 de abril (JUR 1998/99117)

[33] ANTON ONECA y RODRIGUEZ MUÑOZ, Derecho Penal. Parte General. Vol 2. Madrid, 1949, pág. 345.

[34] CUELLO CALON, Derecho Penal. Parte General. Barcelona. 1981. Págs 568 y ss.

[35] Auto del TS de 16 de junio de 2000, dictado en el recurso núm. 1174/1999

[36] STS de fecha 14 de mayo de 1998

[37] STS de 23 de enero de 2001 (recurso núm. 1696/1999)

[38] STS de 2 de febrero de 2001, dictada en el recurso núm. 981/1999

[39] SAP La Coruña núm. 24/2000 (Sección 6ª), de 28 de febrero (JUR 2000/232215)

[40] SAP Las Palmas núm. 35/2004 (Sección 2ª), de 12 de marzo (JUR 2004/134383)

[41] SSTS núm. 216/2001, de 19 de febrero y núm. 794/ 2002, de 30 Abril.

[42] SAP Murcia núm. 60/1998 (Sección 3º), de 29 de abril (JUR 1998/99117), SAP La Rioja núm. 183/2000, de 12 de diciembre (JUR 2001/111266)

[43] SAP Teruel núm. 17/2000, de 23 de noviembre (JUR 2001/52152)

[44] SAP Huelva núm. 391/2000 (Sección 2ª), de 2 de octubre (JUR 2001/75945) y SAP Baleares núm. 14/2003 (Sección 2ª), de 22 de enero (JUR 2003/147894)

[45] SAP Barcelona núm. 93/1999 (Sección 2ª), de 21 de septiembre (ARP 1999/3737),  SAP La Rioja núm. 524/2005 (Sección 1ª), de 30 de diciembre (ARP 2005/800)

[46] SSTS de 17 de mayo de 2002 (RJ 2002/6713) y de 24 de julio de 2002 (RJ 2002/7784)

[47] SSTS de 25 de junio de 1985 (RJ 1985/3858), de 29 de octubre de 1986, de 29 de enero de 1988 (RJ 1988/509), de 21 de octubre de 1989, de 30 de mayo de 1991 (RJ 1991/4007), de 11 de septiembre de 1996 (RJ 1996/6514),  de 30 de mayo de 1991 (RJ 1991/7175) y AP La Rioja núm. 524/2005 (Sección 1ª), de 30 de diciembre (ARP 2005/800), donde por ejemplo el responsable tuvo que solicitar un préstamo para poder hacer frente al abono de las responsabilidades civiles que supuestamente se derivarían por los hechos cometidos.

[48] SAP Málaga núm. 34/2002 (Sección 2ª), de 8 de mayo

[49] SAP Asturias núm. 85/2001 (Sección 7ª), de 2 de marzo (JUR 2001/165853)

[50] STS núm. 990/2003, de 2 de julio (RJ 2003/6284)

[51] SAP Barcelona núm. 241/2006 (Sección 2ª), de 8 de marzo (JUR 2006/227241)

[52] SAP Madrid núm. 624/2002 (Sección 17ª), de 10 de junio (JUR 2002/240871), SAP de Madrid núm. 316/2001 (Seccion 3ª, de 12 de septiembre (JUR 2001/314216), SAP Ourense núm. 7/2003 (Sección 1ª), de 15 de mayo (ARP 2003/605), donde el acusado colabora con los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado hasta el punto de desarticular una banda que se dedicaba al tráfico de droga y a la cual él pertenecía.

[53] STS de 18 de octubre de 1999 (ponente Sr. Delgado García)

[54] SSTS de 16 y 30 de noviembre de 1996, 22 de abril de 1999, 20 de octubre de 1997 [RJ 1997\ 7711], 22 de abril y 17 de septiembre de 1999 [RJ 1999\ 4864 y RJ 1999\ 6628]

[55] STS de 28 de junio de 1999

[56] SSTS de 26 de marzo de 1998 y de 24 de octubre de 1994 entre otras.

[57] STS de 23 de septiembre de 1996

[58] STS de 18 de noviembre de 2003 (RJ 2003\9237) y de 28 de febrero de 2003 (RJ 2003\2451), y más concretamente la STS de 21 de octubre de 2003 (RJ 2003\7643)

[59] SAP Tarragona núm. 418/2005 (Sección 2ª), de 2 de mayo (ARP 2005/494).

[60] En este sentido STS núm. 553 de 10 de marzo de 1993

[61] SAP Tarragona núm. 185 (Sección 2ª), de 1 de junio (JUR 2000/268402) y SAP Málaga núm. 97/2003 (Sección 2ª), de 10 de abril.

[62] SSTS núm. 1990/2001, de 24 de octubre (RJ 2001/10318), núm. 1474/1999, de 18 de octubre (RJ 1999/7575), núm. 100/2000, de 4 de febrero (RJ 2000/298) y núm. 1311/2000, de 21 de julio (RJ 2000/6917)

[63] STS núm. 947/2003, de 30 de junio (RJ 2003/6328).

[64] En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 14 de mayo de 1998 (RJ 1998/4424) y de 28 de abril de 1999 (RJ 1999/2792)

[65] Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril entre otras

[66] Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero

[67] Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio

[68] SSTS núm. 1990/2001, de 24 octubre, núm. 1474/1999 de 18 de octubre, núm. 100/2000 de 4 de febrero y núm. 1311/2000 de 21 de julio

[69] STS núm. 1831/2002, de 4 de noviembre

[70] SAP Barcelona num. 143/2005 (Sección 2ª), de 9 de febrero (JUR 2005/118676)

[71] SAP Sevilla núm. 161 (Sección 4ª), de 15 de junio (JUR 2000/269447)

[72] SSTS núm. 1517/2003, de 18 de noviembre, núm. 285/2003, de 28 de febrero y núm. 1643/2003, de 2 de diciembre

[73] SAP Toledo núm. 36/2006 (Sección 2ª), de 7 de junio (JUR 2006/205946) y SAP Cáceres núm. 81/2004 (Sección 2ª), de 8 de junio (JUR 2004/179879).

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