El Ayuntamiento de Burgos devolverá el impuesto de plusvalía a un ciudadano que vendió un inmueble con pérdidas

Así lo ha acordado la sentencia de fecha de 29 de marzo de 2017 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos que ha estimado el recurso interpuesto por un ciudadano que vendió, en enero de 2016, un inmueble por 235.000’00 € cuando lo había adquirido, en julio de 2007, por 391.842’56 €.

El recurrente alegó que al haberse vendido el inmueble con pérdidas no se ha producido el hecho imponible del impuesto de plusvalía.

La sentencia estima los alegatos del recurrente al entender la inexistencia del hecho imponible y, consecuentemente, la autoliquidación presentada en su día por el Ayuntamiento no es correcta, por cuanto:

• El recurrente ha acreditado suficientemente que en el periodo de tiempo considerado (18/07/07 a 15/01/16) no ha existido ningún incremento del valor del terreno por lo que no se ha producido el hecho imponible del Impuesto ni tampoco concurre el presupuesto necesario para cuantificar la base imponible en los términos previstos en el artículo 8 de la ordenanza fiscal, que es, como se ha dicho, el incremento real del valor del terreno.
• El Ayuntamiento de Burgos no ha aportado ninguna prueba de la que pueda deducirse, de manera objetiva, que se ha producido un incremento real del valor del terreno en el periodo que se ha considerado más allá de la consideración general del terreno en que se ubica, que ha venido gozando de una mayor dotación de usos.
• A todo ello debe añadirse que el Tribunal Constitucional se ha vuelto a pronunciar sobre el impuesto de la plusvalía hace apenas unos días después de la primera sentencia que ya declaró nulo el impuesto en los casos en que se “somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, impidiendo a los contribuyentes acreditar que no se produjo efectivamente un incremento de valor”, y ha dictado una segunda resolución que se pronuncia en este mismo sentido.
• El Tribunal Constitucional vuelve a pronunciarse en el mismo sentido que en el primer fallo, insistiendo en que “en ningún caso se puede establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia”. Concluye, en la misma línea que la sentencia previa, que los citados preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, “aunque exclusivamente en la medida en que no han previsto excluir del tributo a las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor”.

Los planes de prevención de delitos no pueden ser fruto de un copiar y pegar

Entrevista realizada a Carles Ferrer publicada en el suplemento de “Economía&Negocios” del Diari de Tarragona el 19 de marzo de 2017 por Núria Pérez

Los programas de compliance penal deben servir para promover una verdadera cultura ética y de buen gobierno en las empresas.

Estos planes no pueden ser fruto de un copiar y pegar. Son el resultado de una inmersión en los negocios y de un trabajo a medida

¿Qué son los programas de compliance penal?

Los planes de prevención de delitos son programas fruto de la reforma del Código Penal de 2010 que pasó del principio clásico de societas delinquere non potest, que literalmente significa que las sociedades no pueden delinquir, a la figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que, por primera vez, pueden cometer delitos. Tras esa reforma y la de 2015, los planes de compliance o cumplimiento normativo en las empresas se configuran como una eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

¿Cuál es su origen?

Los programas de compliance penal tienen su origen en Estados Unidos a finales de los años setenta cuando, tras grandes escándalos de corrupción y financieros que afectaron a importantes compañías (por ejemplo la Lockheed Corporation, sobre soborno a altos funcionarios extranjeros), se dictó la Foreign Corrupt Practices Act, con disposiciones antisoborno y requerimientos y prohibiciones en materia de libros y registros. Su precedente más inmediato hay que buscarlo, sin embargo, en nuevos escándalos desatados en EEUU por parte de empresas reconocidas a nivel mundial como AOL, Enron o Arthur Andersen. Quiebras que en la mayoría de los casos se produjeron por una falta de control en el cumplimiento normativo de estas compañías y que llevaron a la promulgación en 2002 de la SabanesOxley Act, con el objeto de mejorar la protección de los inversores a través del establecimiento de condiciones legales muy exigentes en relación con la exactitud y veracidad de la información que divulgan las empresas.

¿No vamos tarde con estos planes que podrían haber evitado malas prácticas y delitos, actualmente en los juzgados?

Sí. En este ámbito como en tantos otros vamos tarde porque el legislador siempre acostumbra a ir con retraso respecto a la realidad.

¿Cuál es el riesgo a día de hoy de no disponer de planes de prevención de delitos en las empresas?

El principal riesgo es de la imputación penal pero la adaptación de programas de compliance tiene muchas otras ventajas. Por un lado, un mayor conocimiento de la propia organización. Por otro, es una prueba evidente de buen gobierno, muestra un espíritu de responsabilidad social y de excelencia que da confianza a todos los actores con los que se relaciona una compañía. De hecho, contar con un programa de compliance empieza a ser muy valorado por grandes compañías a la hora de contratar proveedores y servicios.

Toda empresa, por pequeña que sea, ¿está obligada a contar con un programa de prevención?

El Código Penal no obliga expresamente a las empresas a adoptar planes de compliance penal. Su artículo 31 bis lo que establece es que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión para prevenir delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. O que servirán de atenuante si se adoptan tras la comisión del ilícito penal y antes del comienzo del juicio oral. Dicho esto, añadir que la sociedad demanda cada vez con más fuerza la responsabilidad social en la gestión de las empresas y que aunque en las grandes y medianas empresas esto es indudable, para las pymes y micropymes estos programas pueden resultar muy interesantes tanto para optar a contratos como para acceder en condiciones preferentes a financiación, seguros, etcétera.

¿Hay actividades o sectores con mucho más riesgo que otras?

Es evidente que hay una serie de delitos que son aplicables a prácticamente cualquier sociedad (como por ejemplo el de estafa) pero que otros muchos son inherentes a determinadas actividades o sectores (tráfico de órganos, prostitución de menores, vertidos…).

Como el soborno para lograr licitaciones públicas en la construcción tan de actualidad.

Exacto. De la misma manera que los delitos de propiedad intelectual son más habituales en sectores industriales o donde es habitual registrar patentes.

El sector de servicios legales (los despachos de abogados, las firmas de auditoría, …) ha encontrado un filón en los programas de prevención de delitos. ¿No pueden caer en la tentación de ofrecer paquetes estandarizados?

Es un riesgo que lo único que puede revertir es en contra del propio sector. Los programas de compliance penal no pueden ser fruto de un «copiar y pegar» de programas elaborados para otras empresas. Deben ser el resultado de un trabajo artesanal, a medida, en función de las características de cada negocio y resultado de una inmersión en la actividad del mismo, de entrevistas personales con sus directivos y responsables de departamento, del análisis e identificación de los riesgos penales de la organización, de la implantación de un sistema de prevención penal y de su actualización y seguimiento periódico.

Por lo que se refiere a las empresas, ¿el riesgo no es que sólo busquen en los programas de ‘compliance’ una manera de eludir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en lugar de promover un verdadero cambio de cultura?

Sin duda ahí está el reto. Los programas de compliance no resultarán útiles si solo están pensados como un salvaconducto para eludir la sanción penal de la empresa. Su ambición debería ser otra. Tendrían que servir principalmente para promover una verdadera cultura ética empresarial, una cultura corporativa de respeto y cumplimiento normativo o de la Ley genérico. De hecho, uno de los elementos clave para el éxito en la implantación de un programa de compliance es el necesario apoyo e implicación de todos los actores, empresarios y trabajadores, creando con ello un cambio de valores y una auténtica concienciación.

Aunque ha pasado poco tiempo desde su implantación, ¿qué opina sobre la legislación española de ‘compliance’?

Creo que es una normativa reciente que irá madurando y que aún tiene algunas carencias como que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no resulta de aplicación a los delitos contra la seguridad y salud de los trabajadores.

Modificación de medidas: Se acuerda CUSTODIA COMPARTIDA por cambio de circunstancias (interpretación art. 90.3 CC y absolución del delito de maltrato habitual)

 

La sentencia de divorcio dictada en junio de 2011 y confirmada por la Audiencia Provincial en enero de 2013, atribuyó la custodia de la menor a la madre. Al tiempo de dictarse esta sentencia había una denuncia de la madre contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal, la sentencia expresa que esta circunstancia, con independencia del desenlace de los procesos en curso, impide a la juzgadora plantearse el otorgamiento de una guarda y custodia compartida por existir una situación conflictiva entre los cónyuges.

Con posterioridad, el padre interpone demanda de modificación de medidas interesando, entre otros extremos, la custodia compartida. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 13 de abril de 2016 ante la capacidad de los padres, su implicación, la vinculación de la menor con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios, acuerda la custodia compartida de la menor en atención a las siguientes consideraciones:

• La Sentencia de 16 de octubre de 2014 de esta Sala declaró que “En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal (…) En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen”.
• La actual redacción del art. 90.3 Código Civil viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto.

En el caso debatido, se dan las circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:

• Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011, se modificó jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.
• Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
• La menor tenía 5 años y en la actualidad 10 años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
• El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
• No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 Código Civil.

 

Suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2016 acuerda la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos, por un plazo máximo de seis meses, en los que habrá de solicitar ayudas sociales para atender a los alimentos de sus hijos.

En un anterior post ya nos hicimos eco de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la suspensión temporal del pago de la pensión alimenticia.

En el caso analizado por esta última sentencia del Tribunal Supremo, el progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos interesa la modificación de la medida relativa a su pago (cuya cuantía quedó fijada en anterior sentencia en la suma de 100’00 € para cada uno de sus dos hijos) hasta que no mejore su situación económica, por cuanto:

• Se encuentra sin empleo y sin percibir ninguna prestación o subsidio al habérsele ya extinguido.
• Fue condenado por delito de abandono económico de familia con la circunstancia agravante de reincidencia.
• Su situación de desempleo obedece a que se extinguió su relación laboral, de más de veinte años, con una empresa a consecuencia del concurso de acreedores de ésta.
• La progenitora obtiene ayudas de la administración local y servicios sociales para la manutención de sus hijos.
• Los dos hijos tienen reconocida una minusvalía percibiendo por ello una prestación de 365’00 € y de 80’00 €.

El Tribunal Supremo acuerda la suspensión de la obligación alimenticia que tiene el recurrente para con sus hijos, si bien por un tiempo máximo de seis meses en los que habrá de gestionar con la administración concursal el posible crédito que tenga derivado del concurso de acreedores de la empresa en que prestaba sus servicios, así como para instar, en su caso, ayudas sociales para atender a la alimentación complementaria de sus hijos; en base a la siguiente doctrina jurisprudencial:

• Sentencia Tribunal Supremo 17 de febrero de 2015: “… Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante”.

• Sentencia Tribunal Supremo 2 de marzo de 2015: “…  este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. »La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia“, que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres”.

 

¿Qué ha de entenderse por “análoga relación de afectividad aún sin convivencia?

En la interesante Sentencia Audiencia Provincial Tarragona 9.mayo.2016 interpreta que ha de entenderse por “análoga relación de afectividad aun sin convivencia” (art. 153.1 CP). La relación afectiva análoga requiere, durante su desarrollo, de las notas de:

i) Continuidad entendiéndose por tal una habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad puede ser compatible con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto de vida en común, y

ii) Estabilidad comportando una idea de permanencia en el tiempo. Pero ¿Cómo determinar si una pareja es estable o no? Ante la ausencia de criterios objetivos obliga a acudir a:

• La intención de estabilidad de los vinculados que, como dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios y su pluralidad permitirá acreditar la estabilidad; como por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, duración de la relación, intercambio de llaves de las respectivas viviendas, en supuestos de no convivencia bajo el mismo techo, disposición de enseres y efectos personales de un miembro de la pareja en el domicilio del otro…

iii) Como elemento que refuerza a los dos anteriores, cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja (su consideración como tal por el entorno social y personal); como por ejemplo, la inscripción de la pareja en registros públicos que facilitará la prueba no sólo de la existencia de la relación sino de su carácter estable.

 

Sigue afirmando que la convivencia en un mismo domicilio no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí bien permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad. La relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas cualificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia.

“Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar, a estabilizar, dicho proyecto mediante previsiones de convivencia futura -como, por ejemplo, alquiler o compra de vivienda, periodos más o menos amplios de convivencia bajo el mismo techo durante el transcurso de la relación de pareja, vinculaciones comunes en obligaciones o proyectos económicos, tiempo especialmente amplio de relación personal, conocimiento de los respectivos núcleos familiares, percepción social de estabilidad de la relación, notoriedad, condiciones personales que permitan el desarrollo de una relación de pareja asimilable a matrimonio etc. –“.

 

Penas aplicables a las personas jurídicas

El presente post relativo a las penas aplicables a las personas jurídicas es a raíz de mi intervención, junto con @MiquelFortuny1, en la conferencia organizada por la Plataforma Cívica d’advocats del Camp de Tarragona @Plataforma_Adv en la sede del @ICATTarragona el día 17 de noviembre de 2016 presidida por @David_Penya2016.

El catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas viene regulado en el art. 33.7 CP:

Dentro de este catálogo se encontraría a faltar la “publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y… su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo” previsto en el art. 288 CP relativo a los delitos del Capítulo XI: contra la propiedad intelectual e industrial, corrupción entre particulares…

La pena de multa siempre se impondrá, como principal, a todos los delitos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica y las restantes penas (disolución de la persona jurídica, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar actividades, inhabilitación para obtener subvenciones… e intervención judicial) serán potestativas para el juez o tribunal, acorde con los requisitos establecidos en la regla 1ª del art. 66 bis CP:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

El art. 33.7 CP dispone que las penas aplicables a las personas jurídicas “tienen todas la consideración de graves” a diferencia, respecto a la pena de multa, para las personas físicas que tienen la consideración de pena menos grave o leve (multa por cuotas) o proporcional (menos grave). Ello comporta que:

• El plazo de prescripción de la pena sea de 10 años (art. 133.1 CP).
• El plazo de cancelación de los antecedentes penales sea de 10 años (art. 136 e) CP).
• La nota de “gravedad” deviene relevante en aquellos supuestos que durante la instrucción el juez deba acordar alguna medida de investigación como, por ejemplo, una intervención telefónica.
• Pero la “gravedad” de la pena no resulta relevante para la competencia del órgano de enjuiciamiento a tenor del art. 14 bis LECr. “Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica”.

El catálogo de penas del art. 33.7 CP se aplican a todas las personas jurídicas a excepción (art. 31 quinquies 2 CP) de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general sólo se les pondrá imponer la pena de multa e intervención judicial; a excepción sí se trata de una forma jurídica creada por sus administradores, promotores o fundadores con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

A) La pena de MULTA (art. 33.7 a) CP) puede ser por cuotas o proporcional pero también se prevé un sistema mixto, acorde con el siguiente catálogo de delitos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica:

En el sistema mixto (por cuotas o proporcional), el juez o tribunal deberá escoger el que dé lugar a la cantidad más elevada: daños informáticos (art. 264 quater), contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis), delito urbanístico (art. 319), contra recursos naturales y medio ambiente (art. 328), delitos de riesgo provocados por explosivos (art. 348), contra la salud pública, farmacológicos y de fraude alimentario (art. 366), tráfico ilegal de drogas tóxicas (art. 369 bis), cohecho (art. 427 bis) y corrupción de funcionario público extranjero (art. 445).

Dispone el art. 50.3 CP, relativo a la pena de multa por cuotas que “Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años. Las penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años”.

De una primera lectura, pareciera que la extensión mínima sería 10 días pero ello no es así por cuanto en los delitos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica la pena mínima de multa es de 6 meses; es decir, la extensión será de 6 meses a 5 años.

En cuanto a la cuantía, será de 30’00 € a 5.000’00 € (art. 50.4 CP) que se traduce que la condena a una persona jurídica será una multa mínima de 5.400’00 € hasta 9.000.000’00 € como máxima.

A diferencia de las personas físicas (art. 50.5 CP), falta una previsión legal para las personas jurídicas respecto a la cuantía de la multa y el juez o tribunal deberán atenerse a la situación económica de la persona jurídica extraída de sus cuentas anuales, información patrimonial de la AEAT… En este sentido, la Circular 1/2011 FGE dice que se habrá de “tener en consideración… la información que respecto de esa específica materia se pueda obtener, en su caso, de los resultados económicos de las sociedades mercantiles obtenidos en los ejercicios objeto de investigación y conocidos a través del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, amén de la información patrimonial que pueda ser recaba de la Administración Tributaria”.

Cuando la pena de multa sea proporcional, lo será “en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida” y se estará al régimen general del art. 52.2 CP:

• Límites fijados para cada delito.
• Circunstancias atenuantes y agravantes.
• Situación económica de la persona jurídica.

De no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, la multa prevista se sustituirá por las siguientes (art. 52.4 CP):

• Multa de 2 a 5 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.
• Multa de 1 a 3 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años.
• Multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.

El art. 53.5 CP prevé la posibilidad de fraccionamiento de la multa hasta un período de 5 años cuando su cuantía ponga probadamente:

• En peligro la supervivencia de la empresa.
• El mantenimiento de los puestos de trabajo.
• Cuando lo aconseje el interés general.

En las personas físicas, de no atender al pago de la multa se prevé su sustitución por la responsabilidad penal subsidiaria; pero como ello no es posible para las personas jurídicas, el art. 53.5 in fine CP prevé la posibilidad de intervención de la persona jurídica: “Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma”.

Resulta relevante lo dispuesto en el art. 31 ter CP al regular la modulación de la cuantía de las multas impuestas a las personas físicas y jurídicas: “Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”. Está pensado para aquellas personas jurídicas de pequeño o mediano tamaño, en las que suelen ser condenados también los administradores (principales partícipes) y donde incluso el patrimonio del administrador puede llegar a confundirse con el de la persona jurídica.

B) DISOLUCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA (art. 33.7 b) CP) que “producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita”.

La disolución de la persona jurídica es su “muerte civil”, su “pena de muerte”… que contradice con el fin de rehabilitación de las penas del art. 25.2 CP.

Para que una persona jurídica pueda ser disuelta se requiere concurran los requisitos regla 1ª del art. 66 bis CP:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Pero en especial los de la regla 2ª del art. 66 bis CP:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del apartado 1 del artículo 66; esto es, la reincidencia cualificada “el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza”.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Dada la gravedad de la pena, la propia Circular 1/2011 FGE dispone: “la solicitud de esta pena capital para la persona jurídica deberá reservarse para los casos extremos, como los delitos de especial gravedad y repercusión social o que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el art. 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo resarcimiento de las víctimas y/o la protección de los derechos de los trabajadores y acreedores de la corporación“.

En la práctica, el juez o tribunal acordará la disolución de la persona jurídica:

• De aquellas “empresas pantalla” que no tengan otra actividad más relevante que la delictiva.
• De aquellas personas jurídicas con reiteración delictiva.

Así se apunta en la Sentencia Tribunal Supremo 29 de febrero de 2016 que, casa parcialmente la dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional de fecha 17 de noviembre de 2014 donde, entre otros extremos, se condenó a:

• La entidad “X, S.L.” por su participación como instrumento jurídico respecto del delito contra la salud pública asimismo concretado a su disolución con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna, y al pago de la multa de 775.633.440 €

• La entidad “Y, S.L.” por su participación como instrumento jurídico respecto del delito contra la salud pública asimismo concretado a su disolución con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna , y al pago de la multa de 775.633.440 €

El Tribunal Supremo desestima el recurso de la entidad “Y, S.L.” al encontrarnos  ante una persona jurídica estrictamente instrumental o “pantalla”, carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.

Tal circunstancia, nos permite mantener la imposición de la pena de disolución de semejante persona jurídica de acuerdo con los preceptos ya citados, esencialmente el 66 bis del CP, tiene así mismo su reflejo en el hecho de la absoluta inutilidad de la repetición de las actuaciones para dotarla de una defensa adecuada, máxime si entendiéramos que nuestro Legislador equipara el enjuiciamiento de esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real más allá que la finalidad de su utilización para la comisión del delito, con aquellas otras con existencia real y, por ende, para las que la disolución sí que supone un castigo con contenido efectivo.

El Tribunal Supremo va más allá al indicar la interpretación que, en un futuro, ha de darse al art. 66 bis CP:

• La sociedad meramente instrumental, o “pantalla”, creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis.
• Resulta insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia.
• Quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante “consecuencia accesoria” a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

• A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:            “Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes…) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo”

El Tribunal Supremo estima el recurso de la entidad “X, S.L.” al tratarse de una empresa que daba empleo a más de 100 trabajadores que habrían de sufrir los graves perjuicios derivados de semejante castigo (disolución de la persona jurídica):

• Según el art. 66 bis CP, cuando de sanciones interdictivas o privativas de derechos se trate, habrán de aplicarse atendiendo a “Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores” (art. 66 bis 1ª b) CP).
• Para la imposición de la pena de disolución (al margen de los casos de “multirreincidencia” de la regla 5ª del art. 66 CP) se requiere “Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, añadiendo el precepto que “Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal” (art. 66 bis b) “in fine” CP).
• Debe procederse a la exclusión de la pena de disolución de la PJ, dejando subsistente tan sólo la pena de multa correctamente impuesta en el mínimo legalmente posible

El Tribunal Supremo abre las puertas para que la pena de multa impuesta de 775.633.440 € pueda ser fraccionada, de conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, “…cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

Resulta interesante también la reflexión que obra en dicha sentencia cuando indica que, en un futuro y en un supuesto similar, debiera considerarse la oportunidad de aplicar la pena de intervención judicial de la persona jurídica que, según el propio art. 33.7 g) CP, tiene como principal finalidad “… salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años” pero, en el caso analizado, no fue solicitado por la acusación.

C) SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES (art. 33.7 c) CP) por un plazo que no podrá superar los 5 años y D) CLAUSURA DE LOCALES Y ESTABLECIMIENTOS (art. 33.7 d) CP) por un plazo que no podrá superar los 5 años

Sí la suspensión de todas las actividades y la clausura de todos los locales es superior al año equivaldrá en la práctica a la disolución de la persona jurídica por la incapacidad manifiesta de conseguir el fin social (art. 363.1 a) y c) LSC):

“La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social”

Recordar que es una pena potestativa y deben de darse los requisitos del art. 66 bis 1ª CP: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores y c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Sí la suspensión de las actividades y la clausura de locales y establecimientos es superior a 2 años se requiere la concurrencia de los requisitos de la regla 2ª del art. 66 bis CP:

• Que la persona jurídica sea reincidente (art. 22.8ª CP)
• Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Y en todo caso, no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física (art. 66 bis 2ª CP).

De una lectura de la Circular 1/2011 FGE cuando habla sobre la suspensión de la actividades “los Sres. Fiscales deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que esté más directamente vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación” así como también al referirse a la clausura de los locales “parece excesivamente rígido entender como única sanción posible la clausura de todos sus locales y establecimientos. El mismo argumento empleado para la suspensión permite también en este caso una intelección del precepto que permita optar por la clausura de algunos o todos los locales y establecimientos de la persona jurídica, según su vinculación con los hechos penalmente relevantes” da a entender que la suspensión de las actividades puede limitarse a alguna de ellas, así como la clausura de alguno de los locales o establecimientos.

E) PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTIVIDADES (art. 33.7 e) CP) “en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito”.

Esta prohibición podrá ser temporal (no podrá exceder de 15 años) o definitiva.

Sí la prohibición es definitiva, se requiere concurran los requisitos del art. 66 bis 2ª CP:

• Que se esté ante un supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del art. 66 C.P.: reincidencia cualificada.
• Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Sí la prohibición es temporal y superior a 2 años, se requiere la concurrencia de los requisitos de la regla 2ª del art. 66 bis CP:

• Que la persona jurídica sea reincidente (art. 22.8ª CP)
• Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Sí la prohibición es temporal y superior a a 5 años, se requiere la concurrencia de los requisitos de la regla 2ª del art. 66 bis CP:

Que se esté ante un supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del art. 66 CP: reincidencia cualificada “el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza”.

• Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Recordar que es una pena potestativa y deben de darse los requisitos del art. 66 bis 1ª CP: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores y c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Y en todo caso, no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física (art. 66 bis 2ª CP).

F) INHABILITACIÓN: OBTENER AYUDAS PÚBLICAS, CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO, GOZAR DE BENEFICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL (art. 33.7 f) CP).

Esta inhabilitación podrá ser temporal (no podrá exceder de 15 años) o definitiva y el juez o tribuna podrá imponer una o varias de las inhabilitaciones.

Sí la inhabilitación es temporal, rigen los mismos presupuestos que acabamos de ver en la prohibición temporal de realizar actividades; así como los requisitos del art. 66 bis 1ª y bis 2ª CP que se han dejado expuestos a lo largo del presente post.

G) INTERVENCIÓN JUDICIAL (art. 33.7 g) CP) que se acordará:

• Para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de 5 años.
• Podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio.

El juez en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará el exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos de deberá realizar informes de seguimiento.

La intervención se podrá modificar o suspender previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal y el interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Sí la intervención es superior a 2 años, se requiere la concurrencia de los requisitos de la regla 2ª del art. 66 bis CP:

• Que la persona jurídica sea reincidente (art. 22.8ª CP)
• Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. La actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Recordar que es una pena potestativa y deben de darse los requisitos del art. 66 bis 1ª CP: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores y c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Y en todo caso, no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física (art. 66 bis 2ª CP).

 

“NiNi” (Ni estudia, ni trabaja) Extinción de la pensión de alimentos

Así lo ha acordado la Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 18 de abril de 2016 en un supuesto en que el hijo, de 19 años de edad, abandonó los estudios a los 14-15 años, negándose a seguir haciéndolo y, además, ni trabaja, ni ha trabajado, ni ha aprendido oficio alguno ni, en suma, se ha interesado por buscar trabajo de ningún tipo.

En esta sentencia se dan por reproducidos los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009 de la misma Audiencia Provincial de Pontevedra donde se declaró:

“Luciano, de 21 años de edad, que ocasionalmente ha desempeñado algún trabajo por breve tiempo; se encuentra matriculado en primero de bachillerato, con una trayectoria como estudiante de muy bajo rendimiento escolar. La edad no corresponde, en modo alguno, al nivel de estudios que actualmente cursa y, en todo caso, no permite abrigar serios augurios dada, precisamente, su edad. Desde luego la falta de mínima aplicación a los estudios no permite sostener sine die el deber alimenticio de un hijo ya mayor de edad que, cual si aspirara a mantenerse en un status de estudiante, se estanca en niveles académicos correspondientes a edades muy inferiores. Pero el progenitor no está obligado a sufragar la indolencia, pues cuando el art. 152-5º del CC cita, como causa de la extinción de la pensión alimenticia, la falta de aplicación en el trabajo, el criterio es trasladable a los casos en que, como el actual, el hijo ha superado la mayoría de edad y, sin embargo, se mantiene, sin fruto, en un nivel de estudios correspondiente a la menor edad, sin mostrar debida aplicación o dedicación ni a los estudios ni a la búsqueda de una ocupación laboral. En estos casos de manifiesto desaprovechamiento de los estudios, no es infrecuente que las Audiencias vengan reconociendo el derecho a extinguir la pensión de alimentos (a modo de ejemplo, podemos citar las SS AA PP de Barcelona -Sec.18ª- de 19-2-2001, Madrid 10-4-2003, Guadalajara 9-7-2004). (…) Por consiguiente, mantener la prestación alimenticia en estas condiciones, no solo es contrario a su sentido y razón de ser, como se desprende del citado art. 152-5º del CC, sino que comporta el riesgo de la falta de incentivos en el alimentista; el propio TS previene contra el favorecimiento de una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social» (STS de 1-3-2001”.

Las segundas residencias no pueden atribuirse en procesos matrimoniales sino existe acuerdo entre las partes

La Sentencia Tribunal Supremo 3 de marzo de 2016 unifica la doctrina de las Audiencias Provinciales sentando que en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

En esta sentencia (recordando las dictadas en SSTS 9.mayo.2012 y 19.diciembre.2013) deja claro que el art. 91 Código Civil solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 Código Civil y el art 774.4 LEC repite la misma regla. En el mismo sentido, el art. 233-20.6 Codi Civil de Cataluya tampoco permite esta atribución, a excepción que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Consecuentemente, el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido sin acuerdo de las partes, por los siguientes motivos:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC, en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103.4ª Código Civil, que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

 

 

La presunción de inocencia en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Tras la STS 29 de febrero de 2016 que abordó algunos de los problemas más relevantes ligados a la interpretación del art. 31 bis Código Penal, el Tribunal Supremo ha tenido nuevamente ocasión de pronunciarse en STS 16 de marzo de 2016.

En el caso analizado, la Audiencia Provincial condenó a una empresa inmobiliaria como autora de un delito de estafa a la pena de multa de 24.000’00 € y la clausura y cierre del local de la oficina inmobiliaria y consiguiente cese de la actividad en esa oficina por un periodo de seis meses.

El Tribunal Supremo absuelve a la empresa por la ausencia de una imputación formal (indefensión) al tener conocimiento de su participación a través del escrito de acusación de uno de sus administradores y considerando que la responsabilidad de las personas jurídicas sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías y, en el caso de autos, el representante legal de la empresa no fue escuchado durante la fase de instrucción.

La sentencia no se queda ahí e incide sobre los aspectos a considerar para la responsabilidad penal de la persona jurídica:

• Reconoce, obviamente, que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia, como ya se apuntó en la anterior STS 29.febrero.2016: “… de manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados (…), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc (…) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones”.

• Los derechos de la persona jurídica son idénticos a los que ostenta la persona física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

• El juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 del CP.

• Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física, ha sido por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica.

• No puede identificarse la tesis de que una vez acreditado el delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo en la persona jurídica.

• La imposición de penas a las personas jurídicas (multa, disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, suspensión, clausura de locales…) exige de la acusación el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física.

La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan “… incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso” y los incumplimientos menos graves o leves deben quedar exentos de responsabilidad penal.

En esta STS 16 de marzo de 2016, recuerda lo ya indicado en la primera STS 29 de febrero de 2016 que “… el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización (…) Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (…) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”.

La disolución de la persona jurídica por la comisión de un delito (art. 31 bis C.P.)

El art. 33.7 b) Código Penal dispone que una de las penas aplicables a la persona jurídica es su disolución (pérdida definitiva de la personalidad jurídica y de la capacidad de actuar en el tráfico jurídico).

Para la imposición de la pena de disolución (al margen de los casos de “multirreincidencia”, regla 5ª del art. 66 CP) se requiere “Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales” y “Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal” (art. 66 bis b) in fine Código Penal).

La Sentencia Tribunal Supremo 29 de febrero de 2016, casando la dictada por la Audiencia Provincial, acuerda la no disolución de la persona jurídica y dejando subsistente la pena de multa impuesta pero con la posibilidad de fraccionamiento.

Nos encontramos ante el supuesto de una empresa que da empleo a más de 100 trabajadores que sufrirían los graves perjuicios derivados de la disolución de la empresa y, en tales supuestos, debe entrar en juego el art. 66 bis 1ª Código Penal donde en su apartado b) establece que deberá estarse a “Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para sus trabajadores”, así lo determina la sentencia Tribunal Supremo 29 de febrero de 2016.

El hecho de que la estructura de la empresa fuera utilizada por la persona física integrante de la misma para cometer el delito y la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, no significa obligadamente que la empresa deba de disolverse pues requerirá, cuando menos, “motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad”.

El Supremo indica que la Sentencia de la Audiencia Provincial carece de motivación y debe procederse a la exclusión de la pena de disolución de la persona jurídica, dejando subsistente tan sólo la pena de multa, si bien abierta la posibilidad de un futuro fraccionamiento de pago, de conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, “…cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

En la misma Sentencia Tribunal Supremo 29 de febrero de 2016 sí que acuerda la disolución de otra empresa al ser “estrictamente instrumental o “pantalla” y “carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos”, de conformidad con el art. 66 bis Código Penal al haberse acreditado “ese carácter exclusivamente ilícito de su actividad… puesto que, cumplida y agotada la “misión” delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido”.

Ahora bien, el Tribunal Supremo indica que, en el futuro, debiera considerarse rechazable que una sociedad meramente instrumental o “pantalla”, creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, deba ser considerada dentro del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis Código Penal, “por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia“ y quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 Código Penal, que contemplaba la aplicación de semejante “consecuencia accesoria” a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando dice:

“Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes…) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo”